红岭创投最新消息（红岭创投”案看非吸罪与集资诈骗罪的区分详解）

从“红岭创投”非法集资案看非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分

黄梦奇律师 北京市中闻（上海）律师事务所

根据深圳市人民检察院公众号在2022年4月14日公布的信息，犯罪嫌疑人周世平、胡玉芳、项旭等十八人，通过“红岭创投”“投资宝”网贷平台以及“红岭资本线下理财”项目涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪一案，已于近日由深圳市公安局福田分局移送审查起诉。在司法实践中，非法集资行为一般涉嫌非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪也容易存在牵连、竞合关系，结合此前今年2月24日修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，本文将对两罪名的区分进行梳理分析。

【基本案情】

根据深圳市人民检察院公众号公布的信息，侦查机关认定：犯罪嫌疑人周世平伙同胡玉芳、项旭等人利用“红岭创投”“投资宝”网贷平台以及“红岭资本线下理财”项目，通过公开宣传，以保本付息、高额回报为诱饵，向社会不特定公众线上、线下非法集资，集资参与人累计51.68万名，非法集资1395亿元，造成11.96万名集资参与人本金损失163.88亿元。所吸收资金被用于还本付息，收购上市公司，买卖证券、期货，投资股权，对外借贷，部分资金被周世平用于购买房产、偿还个人债务等。

【律师分析】

一、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

1、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《非法集资案件解释》）第一条中确定了“非法集资”具有未经批准许可、向社会公开宣传、承诺返本付息或给付报酬、向社会不特定对象收资这四个特征。同时在第二条列举了十二种非法吸收公众存款的表现形式，主要包括：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；（十二）其他非法吸收资金的行为。

2、集资诈骗罪

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。因此，可知集资诈骗不仅要求存在“非法集资”的行为，而且要求“使用诈骗方法”，并且主观上需要有非法占有目的。结合《非法集资案件解释》的规定，如果行为人具有非法占有目的，同时具有上述非法吸收公众存款情形的，则其行为属于犯罪竞合，则一重论处，因此构成集资诈骗罪。

二、二者的区别：是否具有非法占有目的

由上述可知，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在犯罪构成上确实存在一些类似之处，而是否具有非法占有目的是区分二者的关键要素。

如何判断非法集资行为人是否具有非法占有目的？

相关司法解释：

《非法集资案件解释》第七条表明，使用诈骗方法实施前述非法吸收公众存款所列行为的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

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还可以参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《会议纪要》）对非法占有目的的认定作了详细的规定，“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿，销毁账目，或者搞假生产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

《会议纪要》还提到：集资诈骗罪的认定和处理集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

相关案例：

最高法的指导案例张福某等非法吸收公众存款案——集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分【一审：(2014)温龙刑初字第164号、二审：(2015)浙温刑终字第616号】

裁判要旨：主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。行为人将非法集资的大部分资金用于生产经营，少部分资金用于个人高档消费，在未超出预期收益的情况下，不应认定为挥霍，不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的，从而认定其构成集资诈骗罪。

【裁判理由】

温州市中级人民法院经审理后认为，张福某、叶挺某将吸存的4亿余元资金主要用于可获得回报的项目，其将728万元用于高档汽车和名贵手表消费时，在未超出预期收益的情况下，不应认定为挥霍；且张福某、叶挺某在资金周转困难后，将汽车变卖还债，将手表抵债或典当，之前用于购买汽车、手表的相应数额不应认定被其非法占有，可见张福某、叶挺某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，故张福某、叶挺某提出不构成集资诈骗罪的意见，予以采纳。

根据上述规定和指导案例，在此类案件中非法占有目的辩护时应关注以下两点：（1）认定行为人是否具有非法占有目的，不能仅依据行为人到期不能归还集资款项直接认定，还需要关注其资金的用途情况、时间节点等，将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。（2）集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定，对于部分资金或者部分人员具有非法占有目的的，仅对该部分资金所涉行为或者部分具有非法占有目的行为人认定为集资诈骗罪。

【“红岭创投”非法集资案分析】

就“红岭创投”相关项目非法集资案而言，本案涉嫌的犯罪嫌疑人目前有18名，侦查人员以两罪移送审查起诉。具体需要根据相关行为人的具体行为以及是否具有非法占有目的，判断行为人无罪、非法吸收公众存款还是集资诈骗罪还是存在竞合情形。

首先，如果相关的项目属于上述所列举的十二种非法吸收公众存款的情形，具备未经批准许可、向社会公开宣传、承诺返本付息或给付报酬、向社会不特定对象收资这四个特征，达到一定数额的，那么该行为则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。其次，判断是否涉嫌集资诈骗罪，则需要进一步分析其集资行为是否带有诈骗的内容和非法占有目的。如果是通过虚构事实或者进行虚假宣传骗取集资款项，且有非法占有目的，则该行为则可能涉嫌构成集资诈骗罪。如果仅仅具有集资行为，不具有诈骗手段，也无非法占有目的，则一般只是涉嫌非法吸收公众存款罪。再次，如果部分人存在非法占有目的的，那么该部分人构成集资诈骗罪，其他人按照非法吸收公众存款罪认定。

因此对于该案的定性问题需要重点分析其融资项目的真实性、资金实际用途以及相关行为人的归还能力等因素。如侦查人员所指控而言，其所吸收资金被用于还本付息，收购上市公司，买卖证券、期货，投资股权，对外借贷，部分资金被周世平用于购买房产、偿还个人债务等。而对于其中集资用于生产经营活动与筹集资金规模的比例，以及用于个人消费的部分资金的比例以及资金来源、以及其归还能力等详细情况我们目前并不得而知。如果其系将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，结合《会议纪要》和上述最高法的指导性案例，即便其事后因经营不善或其他原因无法按时归还的，也不应仅以此便认定具有非法占有的目的，以及如果认定个人消费系来源于其自有资金，也不应认定为集资诈骗罪。但如果其用于生产经营的资金与筹集资金的规模明显不成比例致使集资款不能返还的，则可能被认定为具有非法占有目的，将构成集资诈骗罪。

结语

见微知著，由该案实际上可以看到，创投行业的乱象整顿才刚刚开始。以承诺高回报、无风险项目为由的非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪形式日益增多，作为投资者而言，切莫那些“稳赚不赔”的虚假宣传所迷惑，一定要注意审查项目相关金融牌照、经营模式、投资去向等等，在做好风险防范后再作决定。

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